A C Ó R D Ã O
2ª Turma
VA/zcc/al

RECURSO DE REVISTA. 
ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. TRABALHADOR QUE EXERCE SUAS ATIVIDADES EM TERMINAL DE USO PRIVATIVO. LEI Nº 4.860/65.
O empregado que trabalha em terminal de uso privativo não tem direito ao adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860/65.
Recurso de revista conhecido e provido.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO.
Conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal (Reclamação nº 6830 MC/PR - PARANÁ, publicada no DJE nº 217, em 21/10/2008), até que sobrevenha lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, tal parcela deve ser calculada com base no salário mínimo nacional.
Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Revista nº TST-RR-303/2005-001-17-00.9, em que é Recorrente COMPANHIA VALE DO RIO DOCE e Recorrido JORGE LASCOSQUE. 
O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, pelo acórdão de fls. 566-575, deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela reclamada para determinar que o cálculo do adicional de insalubridade seja feito tomando-se por parâmetro o salário base do reclamante, ratificando, no mais, a decisão recorrida com relação ao deferimento do adicional de risco portuário e sua respectiva base de cálculo.
Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista, às fls. 578-589, se insurgindo contra  a ratificação  do deferimento do adicional de risco portuário de sua base de cálculo, e contra a fixação do salário base como parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade.
Aduz que o posicionamento adotado pela decisão recorrida, além de incorrer em violação literal dos artigos 14 e 19 da Lei nº 4.860/65, 192 da CLT e 7º, inciso IV da Constituição Federal, divergiu dos arestos que traz a cotejo, às fls. 580-581, 588 e 589, contrariando, também, a Súmula nº 228 do TST e a OJ nº 02 da SBDI-1. 
O recurso de revista foi admitido pelo despacho exarado à fl. 595.
O reclamante apresentou contrarrazões às fls. 599-611.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, para emissão de parecer, nos termos do artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.

V O T O 

1.	ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. NÃO ABRANGÊNCIA DE TRABALHADOR QUE EXCERCE SUAS ATIVIDADES EM TERMINAL DE USO PRIVATIVO. LEI Nº 4.860/65

CONHECIMENTO

Quanto ao particular, o TRT de origem, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, ratificando a decisão de primeiro grau pela qual se deferiu o adicional de risco portuário, alicerçando-se, para tanto, nos fundamentos seguintes:

“Insurge-se a reclamada contra a r. sentença de piso que julgou procedente o pedido de pagamento de adicional de risco portuário.
Alega, em suas razões, que o autor não faz jus ao recebimento do adicional de risco portuário sustentando, em síntese, que o autor laborou em empresa não pertencendo à Administração do Porto, não pertencia à categoria profissional dos portuários, operadores portuários, empregados dos terminais privativos e atividades afins, mas sim dos ferroviários.
Sem razão.
A lei nº 4860/65, de aplicação restrita à categoria dos portuários, prescreve a instituição de um adicional de risco destinado a remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes no exercício de seu labor.
Conforme o laudo pericial acostado aos autos, o reclamantes, durante o pacto  laboral, esteve lotado no Porto  de Tubarão e exercia suas atividades nas chamadas áreas do porto ou áreas portuárias.
Ora, o fato de não pertencer o autor à categoria dos portuários não lhe  retira o direito ao adicional de risco, vez que laborava nas condições explicitadas na Lei 4.860/65, que beneficia todos os trabalhadores que atuam na área portuária, independentemente de seu enquadramento profissional.
Assim, o trabalho como mecânico, nas condições em que exercido pelo autor, não deixar de ser caracterizado como trabalho portuário.
O direito à percepção do adicional de risco, para aqueles que laboram nessas condições, não se restringe somente aos portos públicos, mas abrange também os que laboram em terminais privativos, como é o caso do reclamante. É que a Lei 4.860/65 não faz qualquer restrição neste sentido, não cabendo ao intérprete fazê-lo. Até porque o objetivo da norma é de restituir o obreiro pelos riscos que corre independente do tipo de porto onde exerce suas atividades.
Nego provimento” (fl. 568 – grifou-se).

Nas razões de recurso de revista de fls. 579-586, a reclamada se insurge contra a decisão regional, alegando que o adicional de risco apenas é devido aos trabalhadores portuários que atuam na área de risco, situação diversa da dos autos, em que o reclamante trabalhava em terminal privativo.
 Aduz que o posicionamento adotado pelo TRT de origem, além de implicar violação literal dos artigos 14 e 19 da Lei nº 4.860/65, 192 da CLT e 7º, inciso IV da Constituição Federal, também diverge dos arestos que traz a cotejo às fls. 580 e 581.
Assiste razão a reclamada.
A decisão regional, ao deferir o adicional de risco ao empregado que trabalha em terminal privativo, não atuando, portanto, em porto organizado, diverge do primeiro aresto colacionado à fl. 580, originário da SBDI-1 desta Corte, 
o qual consigna entendimento contrário aquele adotado na decisão recorrida, quando registra que o adicional de risco portuário é devido somente aqueles que trabalham em portos organizados, não se aplicando aos empregados de terminais privativos.
 Conheço, pois, do recurso por divergência  jurisprudencial.

II – MÉRITO
Discute-se, in casu, se o adicional de risco, previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860/65, é devido ao empregado com vínculo empregatício que presta serviço em terminal de uso privativo.
O adicional de risco foi instituído pelo artigo 14 da Lei nº 4.860/65, in verbis:

“Art. 14 A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sôbre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aquêles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos. 
§ 1º Êste adicional sòmente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco. 
§ 2º Êste adicional sòmente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco. 
§ 3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discriminarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco. 
§ 4º Nenhum outro adicional será devido além do previsto neste artigo. 
§ 5º Só será devido uma única vez, na execução da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra, simultâneamente, mais de uma causa de risco”.

Nesta época, quem operava os portos no Brasil eram as denominadas “Companhias Docas”. Umas, constituídas em forma de autarquias, outras, em forma de sociedade de economia mista. 
Os empregados ou servidores dessas Companhias Docas recebiam o adicional de risco.
Releva notar que a Lei nº 4.860/65, que criou o adicional de risco só se aplicava aos empregados e servidores dessas Companhias Docas, por força de seu artigo 19, que dispõe:
 “As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração”.

Sobreveio a Constituição de 1988, garantindo aos portuários avulsos os mesmos direitos dos empregados, dispondo em seu artigo 7º, inciso XXXIV, verbis:

“igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso”.

Assim, nesta época, os trabalhadores avulsos, por força do artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, já citado, tinham mesmo o direito a receber o adicional de risco, porque os empregados ou servidores da Companhia Docas o recebiam.
Posteriormente, adotou-se política governamental no sentido de as operações portuárias serem privatizadas.
Sobreveio, com esse fim, a Lei nº 8.630/93, denominada “Lei dos Portos”.
As Companhias Docas passaram a ser apenas a “Autoridade Administrativa” do porto, que é uma espécie de gerenciamento das atividades portuárias, nos portos organizados, cujo conceito está previsto no artigo 1º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.630/93:
“Porto Organizado: o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária”. 

Assim, as operações portuárias passaram a ser executadas pelos operadores portuários privados.
Os empregados desses operadores privados não tem direito e não recebem o adicional de risco. Então, os trabalhadores avulsos que lhes prestam serviços, naturalmente, também não têm direito ao adicional de risco enquanto prestando serviços àqueles. 
Em resumo: as Companhias Docas não têm mais empregados que executam trabalho portuário, porque aquelas se tornaram apenas Autoridade Administrativa do porto; os empregados dos operadores portuários privados de portos organizados não recebem o adicional de risco; os empregados dos portos de uso privativo, muito menos.
Quanto a esses últimos, vale destacar que é pacificado há anos nesta Corte o entendimento de ser indevido o adicional de risco aos trabalhadores portuários que prestam serviço em terminal de uso privativo. Confira-se dois dos precedentes que informam a Orientação Jurisprudencial nº 316 da SBDI-1:

“EMBARGOS DO RECLAMANTE ADICIONAL DE RISCO. LEI Nº 4.860/65. 
O adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65 é uma vantagem atribuída apenas aos trabalhadores portuários que laboram em portos organizados, não podendo ser conferido aos empregados da Embargada, que opera terminal privativo, estando sujeitos às normas da CLT alusivas ao trabalho em condições de periculosidade. A par disso, resta claro que o Embargante pertence à categoria dos metalúrgicos, o que, de igual forma, afasta a viabilidade da pretensão exordial”. (E-RR-532.397/1999.7, SBDI-1, Relator Ministro Luciano de Castilho Pereira, DJU de 08/08/2003).

“ADICIONAL DE RISCO. LEI Nº 4.860/65 – A Lei nº 4.860/65 dispõe sobre o regime de trabalho nos Portos Organizados, ou seja, se aplica exclusivamente à categoria dos portuários. 
Embargos conhecidos e providos.” (E-RR-168.838/95.2, SBDI-1, Relator Ministro Nelson Daiha, DJU de 18/09/1998).

Então, se atualmente nenhum trabalhador portuário empregado recebe ou faz jus a receber o adicional de risco, por determinação legal, não há nenhum direito de os trabalhadores avulsos que lhes prestem serviços receberem o adicional de risco. 
É lógico que, se por força de acordo coletivo, algum empregado dessas entidades receber o adicional de risco, o trabalhador avulso também terá o direito de recebê-lo, consoante prevê o artigo 19 da Lei nº 8.630/93:

“Artigo 19 da Lei nº 8.630/93: “A remuneração, a definição das funções, a composição dos termos e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários”.

Não se trata, aqui, de trabalhadores avulsos laborando ao lado de trabalhadores empregados, estes recebendo adicional de risco e aqueles não. Não há isso. Enfatiza-se, mais uma vez: nem os empregados dos operadores portuários privados em portos organizados e nem os empregados que prestam serviço em terminal de uso privativo recebem o adicional de risco. 
Como se nota, no presente caso, se trata de empregado com vínculo empregatício que presta serviço em terminal de uso privativo.
Tal como já dito, a Lei nº 4.860/65 garantia o direito apenas aos empregados ou servidores das Companhias Docas. 
Aqui, o reclamante é empregado da CVRD e trabalha em terminal de uso privativo, ou seja, não tem, nem nunca teve, direito ao adicional de risco.
Nesse sentido os seguintes precedentes: E-ED-RR-1627/2004-002-17-00.0, SBDI-1, Relator Ministro Horácio Senna Pires, julgado em 28 de maio de 2009; E-ED-RR-165/2006-004-20-00.1 Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, julgado em 28 de maio de 2009. 
Diante das razões expostas, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o pagamento do adicional de risco portuário, previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65, declarando,  em consequência, prejudicado o exame do tema “Base de Cálculo do Adicional de risco Portuário”.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.  SALÁRIO MÍNIMO

I - CONHECIMENTO

O TRT de origem deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para determinar a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário-base do reclamante, justificando o seguinte:
“Vencido este Relator quanto à matéria, a douta maioria presente na sessão, acompanhado voto do Revisor, assim firmou entendimento, verbis:
“Até o dia 30 de abril de 2008 este Revisor sempre adotou os termos da antiga redação da Súmula 228 do C. TST, que estabelecia a recepção do art. 192 da CLT, no que se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade, pela Constituição Federal.
Ocorre que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 565714, cuja relatora foi eminente Ministra Cármen Lucia Antunes Rocha, adotou posição definitiva acerca da matéria. É o fez sob fundamento de cuidar de ação de repercussão geral.
Com efeito, no RE 565714, no qual antagonizaram Carlos Eduardo Junqueira e Governo do Estado de São Paulo, buscou o recorrente obter  da mais alta Corte a reforma do v. Acórdão proferido pelo E. TJSP, que considerou  constitucional norma de lei estadual que fixou como base de cálculo do adicional de insalubridade, para os policiais militares, o valor de dois salários mínimos, com reajuste automático e pelos índices estabelecidos pelo Governo Federal.
Todavia, entendeu o STF que o salário mínimo não poderia ser usado como base de cálculo, sob pena de afronta a art. 7º, IV parte final, da Constituição da República. A expressão ‘vedada sua vinculação para qualquer fim’ levou ao entendimento, sem controvérsia, de que exceto naqueles  casos em que a própria Constituição havia excepcionado, em nenhum outro caso poderia o legislador infraconstitucional utilizar o salário mínimo como indexador.
Porém, a Suprema Corte também deixou assentado que o fato de não haver uma lei fixando outra base de cálculo que não o salário mínimo não permitiria que o Judiciário fixasse como base de cálculo a remuneração , porque a  CF/88, no art. 7º, XXIII, não estabeleceu  base de cálculo sobre remuneração, mas apenas estatuiu que o adicional comporia a remuneração do trabalhador.
É por isso que, mesmo julgando inconstitucional a norma estadual, o STF negou o pedido dos recorrentes de aplicação da remuneração como base de cálculo, preferindo manter, até nova lei estadual, o valor dos dois salários mínimos, com reajustes aplicados pelo Estado de São Paulo, de forma a não adotar decisão in peius.
Essa decisão, tomada com o cuidado de se tratar de ação com repercussão geral, considerando o interesse das categorias econômicas e profissionais, além  dos servidores públicos , deu ensejo a uma primeiras súmulas vinculantes adotadas pelo Excelso Tribunal, que restou lavrada nos seguintes termos:
SÚMULA VINCULANTE Nº 4
SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL.
Em vista disso, curvo-me à referida decisão.
Todavia, continua, ainda, o art. 192 da CLT a mencionar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Com a decisão do STF, porém, essa parte do dispositivo celetista deixa de existir no mundo jurídico, sendo desnecessário, no regime constitucional atual, ato do Senado Federal para expungir o artigo da legislação em vigor, dependendo do Legislativo Federal pana o advento de nova lei fixando, vez por todas, outra base de cálculo.
Contudo, não podem os trabalhadores ficar desprovidos de um direito que lhes é assegurado na própria Constituição Federal. Em vista disso, faço uso da analogia como autorizado no art. 8º da CLT, para restabelecer como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário básico do empregado. Tomo por ambos os artigos cuidam de agentes agressivos à saúde do trabalhador, sendo insalubridade, razão pela qual parece-me perfeitamente possível dar o mesmo tratamento tanto a um com a outro caso.” ( fls. 570 e 571).

A reclamada, em suas razões de recurso de revista de fls. 586-589, pugna pela reforma da decisão regional, sustentando que o seu apelo revisional merece ser processado “seja por divergir da jurisprudência, seja por violar a lei, impõe-se o conhecimento e provimento do recurso de revista no particular, a fim de que seja determinado que a base de cálculo do adicional de insalubridade pleiteado seja o salário mínimo e não a remuneração” (fl. 587).
Aduz que o posicionamento adotado pela TRT de origem, além de implicar violação literal do artigo 192 da CLT, contrariou, também, a Súmula nº 02 da SBDI-1 e a Súmula nº 228 do TST. 
A Orientação Jurisprudencial nº 2 da SBDI-1 desta Corte está assim posta: 

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. MESMO NA VIGÊNCIA DA CF/1988: SALÁRIO MÍNIMO” 

 			  Diante desse quadro, não percebendo o reclamante piso salarial da categoria (ao que consta dos autos), patente a contrariedade à Súmula nº 228 do TST e à  O.J. nº 2 da SBDI-1 do TST. 
Conheço, pois, do recurso por contrariedade à Súmula nº 228 do TST e à O.J. nº 2 da SBDI-1 do TST.  

II - MÉRITO

Inicialmente, esta Corte firmou o entendimento sobre a matéria no sentido de que “o percentual do adicional de insalubridade ince sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17”. Essa foi a redação conferida à Súmula nº 228 da Corte.
Posteriormente, após a edição da Súmula Vinculante nº 4 pela Suprema Corte, no sentido de que “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”, este Tribunal entendeu, por bem, atribuir nova redação à referida Súmula nº 228, que passou a ter o seguinte teor:

“A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”.

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal, mediante decisão monocrática do seu Presidente, proferida em sede liminar, no julgamento da Reclamação nº 6.266, (publicada no DJE nº 144, em 04/08/2008), proposta pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, decidiu suspender os termos da referida súmula “na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade”, por entender que, até que sobrevenha lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, tal parcela deveria continuar sendo calculada com base no salário mínimo nacional.
Assim, após o referido julgamento, aquela Corte vem se pronunciando no sentido de que as decisões proferidas por esta Justiça Especializada, determinando a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional em questão, não atentam contra o teor da Súmula Vinculante nº 4, ante a ausência de previsão específica  de lei quanto à base de cálculo a ser utilizada para o cálculo do adicional de insalubridade, devendo, pois, prevalecer o salário mínimo nacional. 
Nesse sentido, foi a decisão prolatada nos autos da Reclamação nº 6.830-MC/PR, de relatoria da Ministra Carmem Lúcia (DJE-217, divulgado em 14/11/2008), com o seguinte teor:

“Nesse exame precário, próprio das medidas liminares, não vislumbro o descumprimento da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal. A uma, porque na fundamentação do ato reclamado, dando cumprimento à decisão liminar proferida pelo Ministro Gilmar Mendes nos autos das Reclamações ns. 6.266/DF, 6.275/DF e 6.277/DF, o Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Cascavel/PR deixou de aplicar a Súmula n. 228 do Tribunal Superior do Trabalho. A duas, porque, como assentado pelo Ministro Gilmar Mendes na decisão liminar da Reclamação n. 6.266/DF, tem-se “(...) com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, que este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade” (DJ. 5.8.2008, grifos nossos). Inexiste até a presente data lei ou convenção coletiva que regule a matéria, razão pela qual, embora inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador ou base de cálculo para fins de fixação de adicional de insalubridade, não parece ter havido qualquer contrariedade à Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal. 5. Pelo exposto, sem prejuízo de reapreciação da matéria no julgamento do mérito, indefiro a medida liminar pleiteada.”

Assim, em face de todo o exposto, deve prevalecer o entendimento anteriormente consagrado na Súmula nº 228 desta Corte, nos termos da qual a base de cálculo do adicional de insalubridade, na ausência de previsão normativa, deve ser o salário mínimo.
Dou, pois, provimento ao recurso de revista da reclamada para determinar que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o salário mínimo.

ISTO POSTO 

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do recurso de revista quanto ao tema “Base de cálculo do adicional de insalubridade” por contrariedade à Súmula nº 228 e à OJ nº 02 da SBDI-1 do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o salário mínimo; II - conhecer do recurso de revista com relação ao tema “Adicional de Risco Portuário” por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente a pretensão ao recebimento do adicional de risco portuário; III – declarar, em consequência, prejudicado o exame do tema “Base de cálculo do adicional de risco portuário”.
Brasília, 17 de junho de 2009.

VANTUIL ABDALA
Ministro Relator